Doğu Eroğlu (9 Ağustos 2013 BirGün Gazetesi)

Türkiye’deki yargı sisteminin ne yapacağına bir türlü karar veremediği internet medyası tartışmaları, yürürlükteki yasaların bilişim hukukuyla ilgili herhangi bir öngörüde bulunmuyor oluşundan ötürü, açılan her davayla birlikte yeniden başlıyor. Bu davalarla en çok karşılaşan kurumlardan biri de, 1999’dan beri yayın yapan Ekşi Sözlük. 2010 yılında Ekşi Sözlük hakkında dini değerlere hakaret edildiği gerekçesiyle yapılan şikâyet, Ekşi Teknoloji ve Bilişim şirketi ve şirket ortaklarından Sedat Kapanoğlu ile 40 sözlük yazarı hakkında, Türk Ceza Kanunu’nun 216/3 maddesi uyarınca, “halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama” suçlamasıyla 6 aydan, 1 yıla kadar hapis istenen bir davaya dönüştü. Son dönemde Yeni Akit ve Habervaktim.com gibi yayın organlarının hakkında pek çok olumsuz yorum yaptığı Ekşi Sözlük imtiyaz sahibi Sedat Kapanoğlu, duruma göre işleyen yargı mekanizmalarını ve bilişim hukuku hususunda Türkiye’nin durduğu yeri BirGün’e anlattı.

Daha önceleri mahkemeler, bir içerik yasaklanma talebiyle kendilerine sunulduğu zaman, o içeriğin servis sağlayıcısının başka sitelere de hizmet sağladığını görmezden gelip erişimi tümden engelliyorlardı. Pek çok siteyi ve farklı içerikleri barındıran WordPress, Blogspot ve Youtube hizmetlerine yasak konmasında hep aynı durum yaşandı. İçeriği kullanıcı tarafından üretilen Facebook ve Twitter gibi sitelerle son zamanlarda hükümet, Ulaştırma Bakanlığı yoluyla doğrudan muhatap oluyor. Yerel mahkemelerden çıkan kararlar Facebook veya Twitter için yasaklara ve davalara dönüşmezken, işler Ekşi Sözlük için aynı şekilde yürümüyor. Uluslararası sitelerin sahipleri yargı süreçlerine dâhil edilmezken, Ekşi Sözlük’le ilgili süreçlerde niçin siz de dava edilenlerden oluyorsunuz?

Türkiye’de faaliyet gösteren bir firma olduğumuzdan yasal kovuşturmalarla muhatap olmamız gerekiyor. Facebook ve Twitter’ın böyle dertleri yok. Savcılık sakıncalı gördüğü bir içeriğin sahibinin bilgilerini talep ettiğinde biz yasal olarak bunları sağlamak zorundayken, Facebook ve Twitter rahatça “Yok, vermiyoruz” diyebiliyor. Normalde hukuken öngörülen, buna uymayan sitelerin Türkiye’den erişime engellenmesi iken, söz konusu markaların bu kadar büyük olması sebebiyle dünya kamuoyunda küçük düşmemek ve bir yasak getirilmesinin AB ilerleme raporlarında şık durmayacağı gibi sebeplerden hiçbir şey yapılmıyor. Youtube’un erişime engellenmesi skandal olmuştu, hile hurdayla geri açıldı. Hâlbuki Youtube’un kapatılmasına sebep olan içerik halen Youtube’da durmaya devam ediyor. Ama biz talep edilen kullanıcı bilgilerini vermemeye kalksak ben hapse giriyorum. Yurtdışında yerleşik bu sitelerle el bebek gül bebek geçinirken, Türkiye’de yeşermeye çalışan benzer mecraların kafasına böyle vurmaya devam ederseniz bu sektör komple aptal olur. Bu resmen “Yanlış ülkeye geldin dostum, biz burada girişimleri sevmeyiz” mesajı, başka bir şey değil. 

Habervaktim.com ve benzeri yayın organlarında son aylarda ciddi bir Ekşi Sözlük odaklı yayıncılık söz konusu. Bu kampanyaları yürüten kişilerle hiç iletişime geçtiniz mi? Bu yayıncılık yönelimlerini neye bağlıyorsunuz?

Genel olarak bu konuda sürekli sıkıntı oluyordu. Ama büyümesi, CHP’nin Ekşi Sözlük yazarlarını kahvaltıya davet etmesi, bizim bu daveti kabul edip katılmamız ve bu davette Kemal Kılıçdaroğlu’nun bana teşekkür belgesi hediye etmesiyle başladı. Bu otomatikman ana akımın siyasi reflekslerini tetikledi ve olayın çapı büyümeye başladı. Çıkış böyle ama hala devam etmesinin en büyük sebebi, yaptıkları haberlerin Ekşi Sözlük’ün aylık 15 milyon ziyaretçisi üzerinden çok trafik çekmesi. Bunu görünce şimdi işin sadece popülerlik boyutundan beslenme derdindeler. Kendileriyle bir röportajlarına yanıt vermek dışında ben görüşmedim ama yaptıkları yalan ve hakaret içerikli haberlerle ilgili gerekli yasal girişimlerde bulunduk.

Ekşi Sözlük, siz ve 40 kadar yazar hakkında açılan son davanın konusu TCK 216/3, yani “halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılama.” İşbu değerler bakımından, mahkemelerin meseleye tarafsız yaklaşabileceğini düşünüyor musunuz?

Mahkemelerin tarafsız yaklaşmaları mümkün değil çünkü en başta yasalar tarafsız değil. TCK 216 alenen, “Kamuda ciddi rahatsızlık yaratma, yani kamu barışını bozma riski yoksa suç değildir” diyor. Dolayısıyla otomatikman TCK 216 bir çoğunluk değerleri koruyucu yasaya dönüşüyor. Siz kamuda nüfuzu olacak kadar büyük bir grup değilseniz sizin değerlerinizi yasalar korumuyor. Yasa böyleyken, mahkemeler tamamen tarafsızca yasayı uygulasa bile doğrudan taraflı davranmış oluyorlar. 

İddianamede, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 1994’te karara bağladığı Otto Preminger Enstitüsü v. Avustruya kararına atıfta bulunuluyor ve ifade özgürlüğünün ancak bazı sorumlulukların yüklenilmesi halinde geçerli olabileceğini belirtiyor. Türkiye’deki mahkemeler AİHM’in kararlarını çoğu zaman içtihat olarak değerlendirmez, Avrupa’daki bilişim hukuku Türkiye’de gündeme gelmezken, bu defa bir AİHM kararına atıfta bulunulmasını nasıl değerlendiriyorsunuz?

Türkiye imzaladığı milletlerarası sözleşmeler gereği AİHM kararlarına uymak ve uygulamak zorunda. Anladığım kadarıyla çoğu zaman AİHM kararları savcılar tarafından dikkate alınmıyor. Ama bu dava çerçevesinde aksi yönde, yani ifade özgürlüğünün korunması yönünde referans alınabilecek pek çok AİHM kararı varken özellikle bu tartışmalı kararın kullanılmış olması yoruma açık bir durum.

Ankara Üniversitesi Siyasal Bilgiler Fakültesi’nde görev yapan insan hakları hukukçusu Kerem Altıparmak, Ekşi Sözlük iddianamesinde AİHM’in Otto Preminger Enstitüsü v. Avusturya kararına yapılan göndermeyi ve demokratik toplumun tepesinde Demokles’in kılıcı gibi salınan TCK 216’ncı maddeyi BirGün’e değerlendirdi:

Mahkemelerin sıkça kullandığı yöntemlerden biri, AİHM’in özgürlüğü kısıtlayan, çok eleştirilen, istisna kararlarını esas almaktır. İfade özgürlüğüne ilişkin, Otto Preminger Institute kararlarının ısrarla kullanılması bu yöntemin tipik bir örneğidir. Otto Preminger Institute kararı hem Avrupa Konseyi içinden hem de dışından en çok eleştiri alan AİHM kararları arasında. Avrupa İnsan Hakları Komisyonu başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiş ancak AİHM farklı sonuca varmıştı. Kararlarda yer alan karşı oylar Mahkeme içinde konuya ilişkin hoşnutsuzluğu göstermesi açısından önemlidir. Öğretide de, kararların yanlış kurulduğuna ilişkin yaygın bir görüş vardır. AİHM son yıllarda aldığı kararlarla ifade özgürlüğü noktasında Otto Preminger çizgisinin terk edilmesi gerektiğini vurguluyor ve içtihadını değiştirdiği yönünde algılanabilecek adımlar atıyor. AİHM, Klein/Slovakya davasında başvurucunun Slovak Katolik Kilisesi’nin başında bulunan kişiye hakaret etmesi nedeniyle verilen cezanın, Sözleşme’nin 10. maddesine aykırı olduğuna karar verdi. Aydın Tatlav/Türkiye kararında ise İslamiyet Gerçeği isimli eserde “Dine ve Allah’a hakaret ettiği” iddiası ile yargılanan başvurucu, Eski Türk Ceza Kanunu’nun 175. maddesi uyarınca 12 ay hapis cezasına çarptırılmıştı. AİHM, Dinin genel etkisinin sosyal adaletsizlikleri Tanrı’nın iradesine havale ederek meşrulaştırmak olduğunu belirttiği kitabı nedeniyle cezalandırılan başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine oybirliği ile karar verdi. Aynı dönemde verilen benzer kararlar da, AİHM’in ifade özgürlüğü konusundaki içtihatlarını yeniden oluşturduğunu gösteriyor. Ekşi Sözlük hakkında açılan davayı göz önünde bulundurduğumuzda ise AİHM içtihadındaki bu gelişmeler neden ulusal mahkemelerin ve siyasilerin dikkatinden kaçtığını sorgulamamız gerekir. Türkiye’de yargının AİHM kararlarına, sıklıkla hakları kısıtlayıcı örnekleri seçerek başvurduğunu biliyoruz.

TCK 216/3 ancak dini değil, din özgürlüğünü koruduğu yorumuyla Anayasa’ya ve uluslararası hukuka uygun olabilir. Yani Peygamberi veya Kitabı değil, inananların ibadetini, inancını koruduğu zaman. “Birisi dine laf etti, diğerleri gidip onları taşlar” diye kamu barışı bozulmaz. Devletin görevi, sözü söyleyeni değil taşlayanı cezalandırmaktır bu durumda. Ama dine yönelik ifade nedeniyle insanlar ibadethanelerine gidemiyorsa, günlük yaşamlarında değişiklikler yapmak durumunda kalıyorsa veya potansiyel olarak böyle bir tehlike varsa o zaman kamu barışı bozulmuş olur. Örneğin, Cemevleri ve azınlıklar hakkında yapılan açıklamalar bu kapsamda değerlendirilebilir ama bu şekilde açılmış bir tek soruşturma bile bilmiyorum.

Otto Preminger Enstitüsü v. Avusturya kararı nedir?

Otto Preminger Enstitüsü, 1985’te yönetmenliğini Werner Schroeter’in yaptığı, Hristiyanlığa ilişkin yaygın dini inançlara eleştirel bir yaklaşım getiren “Cennette Toplantı” filmini sinemalarda göstermek istedi. Roma Katolik Kilisesi’nin Innsbruck Piskoposluğu’nun talebi üzerine Enstitü hakkında, “dinsel doktrinleri küçük düşürmek” iddiasıyla soruşturma başlatıldı. Yargıç ve savcıların izlediği filmle ilgili el konma kararı çıktı ve gösterimler iptal edildi. Temyiz davasında mahkeme, Roma Katolik dinsel doktrininde ve müminlerin gözünde Tanrı, Meryem Ana ve İsa’nın temel bir öneme sahip olduğunu iddiasını kabul ederek, filmde Tanrı’nın aciz ve bunak, İsa’nın düşük zekâlı ve Meryem Ana’nın da şehvet düşkünü bir kadın olarak gösterildiği iddiasını kabul etti. Mahkeme, sanat özgürlüğünün sınırsız olmadığını, sanat özgürlüğünün başkalarının din ve vicdan özgürlüğüyle sınırlı olduğunu belirtti ve el koyma işleminin hukuku uygun olduğuna karar verdi. İç hukuk sürecinin ardından mesele AİHM’e geldi. AİHM, filme el konulması bakımından Avusturya makamlarının takdir alanlarını aşmadıklarını, kullanılan araçlar izlenen meşru amaçla orantısız olmadığından, olayda ifade özgürlüğünün ihlal edilmediği sonucuna vardı. 4’e 3 oy çokluğuyla verilen karar hem AİHM’de, hem diğer Avrupa kurumlarında uzun yıllar tartışmalara yol açtı.